Öffentliche Vergabe: Einsatz von Subunternehmern

Grundsätzlich haben öffentliche Auftraggeber ihre Aufträge so zu gestalten, dass der jeweilige Bieter die Leistung in „eigener Zuständigkeit“ ausführen kann. Im Zweifel sind (Teil- oder Fach-)Lose zu bilden. Aber auch eine Weitergabe eines Auftrags an einen Subunternehmer (Nachunternehmer, „Unterauftragnehmer“) darf der öffentliche Auftraggeber nicht (ganz) ausschließen. In diesem Fall muss der (künftige) Subunternehmer seine Eignung nachweisen, also belegen, dass ihm die erforderlichen Mittel – insbesondere die Fachkunde – bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen und in seiner Person keine Ausschlussgründe vorhanden sind.

Formeller Ablauf

Die Vergabestelle, also der Auftraggeber, achtet darauf, ob ein Bieter im Vergabeverfahren angegeben hat, dass Subunternehmer eingesetzt werden sollen. Dazu kann z. B. das ausgefüllte Formblatt „Verzeichnis der Unterauftragnehmerleistungen“ bzw. „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer“ des Vergabehandbuchs Bund[1] und – je nach Festlegung im Vergabeverfahren, ggf. erst nach Aufforderung durch den Auftraggeber – eine Verpflichtungserklärung eines Nachunternehmens („Verfügbarkeitsnachweis“) vorgelegt werden. Die Art der Verbindung zwischen dem Bieter und anderen Unternehmen spielt dabei keine Rolle.

Eignungsprüfung der Subunternehmer

Neben dem (Haupt-)Auftragnehmer werden die im Angebot benannten Nachunternehmer vom Auftraggeber vor Zuschlagserteilung daraufhin überprüft, ob sie geeignet – z. B. fachkundig – sind, ob sie ihren gesetzlichen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Sozialabgaben nachkommen und ob sie u. a. die (berufs- oder gewerbe-)rechtlichen Voraussetzungen für die Ausführung der Leistung erfüllen und keine Ausschlussgründe bestehen.

Nur wenn auch die Subunternehmer für die Ausführung des Auftrags geeignet sind, darf dem (Haupt-)Auftragnehmer mit dem wirtschaftlichsten Angebot der Zuschlag erteilt werden.

Auswahl der Unterauftragsnehmer

Der (Haupt-)Auftragnehmer ist auch nicht ganz frei bei der Wahl der Subunternehmer und der Vereinbarung von Vertragsbedingungen mit diesen. Vielmehr ist er vom öffentlichen Auftraggeber vertraglich zu verpflichten – soweit es mit der vertragsgemäßen Ausführung des Auftrags zu vereinbaren ist:

• bevorzugt Unternehmen der mittelständischen Wirtschaft zu beteiligen,
• Subunternehmen davon in Kenntnis zu setzen, dass es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt,
• den Subunternehmern keine, insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise, ungünstigeren Bedingungen aufzuerlegen, als zwischen ihm und dem öffentlichen Auftraggeber vereinbart sind.

Nachträgliche Änderungen?

Für den Einsatz von Subunternehmen durch den (Haupt-)Auftragnehmer sind die Angaben im Angebot und der dazu erteilte Zuschlag maßgebend. Für die Vertragserfüllung dürfen deshalb nur die aufgrund des Angebots/Zuschlags zugelassenen Subunternehmer eingesetzt werden. Der Austausch oder der zusätzliche Einsatz eines (nicht vorher zugelassenen) Unterauftragnehmers für die Ausführung wesentlicher Teile der Leistung stellt eine Vertragsänderung dar und bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers (§ 4 Nr. 4 VOL/B).

Setzt der (Haupt-)Auftragnehmer vertragswidrig Subunternehmer ein, hat der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die Fortführung der Arbeiten zu untersagen. Außerdem verstößt der Hauptauftragnehmer in diesem Fall gegen wesentliche Vertragsbedingungen, die Zweifel an seiner Zuverlässigkeit begründen können, die bei künftigen Vergaben negativ bis hin zum Ausschluss von weiteren Verfahren berücksichtigt werden können.

Geheimwettbewerb

Setzen verschiedene Unternehmer den gleichen Subunternehmer ein, kann dies zu Problemen mit dem Geheimwettbewerb führen, wenn beispielsweise ein Vertreter des Subunternehmers parallel bei zwei Unternehmen Teilnehmer einer Verhandlung sein soll. Der Subunternehmer hätte auf diese Art und Weise Kenntnis von Verhandlungsinhalten, die den jeweils anderen Bieter betreffen, und könnte diese weitergeben.

In solchen Fällen empfiehlt sich z. B. die Bildung von isolierten Verhandlungsthemenblöcken, zu welchen der Vertreter des Unterauftragnehmers jeweils hinzugezogen wird oder eine Aufforderung der Bieter, ohne den Vertreter des Unterauftragnehmers zu verhandeln.

Solange ein Vertreter des Unterauftragnehmers an Verhandlungen im Beisein von Vertretern des jeweiligen (Haupt-)Auftragnehmers (Bieters) teilnimmt, ist sicherzustellen, dass Gesprächsinhalte ausschließlich auf Aspekte beschränkt werden, die den Leistungsumfang des Subunternehmers betreffen.

Selbstausführungsgebot

§ 26 Abs. 6 UVgO enthält ein umfassendes Selbstausführungsgebot für Liefer- und Dienstleistungen im Unterschwellenbereich (nationale Vergaben). Danach kann der Auftraggeber vorschreiben, dass alle oder bestimmte Aufgaben bei der Leistungserbringung unmittelbar vom Auftragnehmer selbst oder im Falle einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen.

Von der Möglichkeit, ein „Selbstausführungsgebot“ anzuordnen, sollte in der Praxis sparsam Gebrauch gemacht werden.

Hans Schaller, Experte für Vergaberecht

[1] Vgl. dazu z. B. Vordruck 236 im Vergabehandbuch Bund